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                                                建設工程合同中實際施工人的評判標準
                                                發布時間:2021-07-02      作者:

                                                在常見的建設工程項目施工過程中,時常出現發包人或承包人違反《民法典》或其他相關法規的規定,將工程項目分包給不具有施工資質的公司或個人,導致整個工程項目的質量或安全無法得到保障。

                                                雖然這些主體不具有相應資質,但在實際施工過程中,確實投入了生產資料,并承擔了相應風險,如果“一刀切”地拒絕其獲得相應的利潤,則可能導致參與違法轉包或分包的發包人、總承包人因違法行為而獲益,且實際施工人屬下的大量勞務人員合法利益將無法保障。

                                                因此,在最高人民法院出具的三次《關于審理建設工程合同的司法解釋》中,首次出現了實際施工人的概念,并對其合法權益進行了相應的保護。

                                                但問題的難點在于《民法典》條文中并未出現“實際施工人”的概念,而三次《建設工程合同司法解釋》中,又未對“實際施工人”的概念作出明確解釋,那么在司法實踐中應當如何認定實際施工人呢?

                                                筆者通過對近年來最高人民法院及各地區高級人民法院的判例進行歸納,總結出以下幾個關鍵性評判標準。

                                                一、出現實際施工人的前提條件

                                                實際施工人是區別于《民法典》中規定的承包人、分包人的概念,其出現必然伴隨著建設工程合同中存在違反《民法典》規定的違法行為,主要包括以下幾種:

                                                1.實際施工人未與發包人、承包人、分包人簽訂合同;

                                                2.實際施工人與發包人、承包人、分包人簽訂的合同違反《民法典》或其他相關法規的規定,導致合同無效;

                                                3.實際施工人不具有合法資質;

                                                4.實際施工人套用或冒用其他具有合法資質主體的名義簽訂合同。

                                                二、實際施工人的主要特點

                                                為區別實際施工人與參與建設工程施工項目的其他主體,筆者對實際施工人的幾項主要特征進行了歸納,主要包括以下幾個特征:

                                                1.實際施工人參與項目不具有符合《民法典》規定的基礎法律關系;這一特征是實際施工人區別于承包人、分包人最重要的一項特征。

                                                2.實際施工人在參與建設工程施工過程中,需對自身承建部分承擔管理義務;

                                                3.實際施工人在參與建設工程施工過程中,需對建筑材料質量或勞務施工人員安全承擔風險;

                                                4.實際施工人員通過承擔管理義務或承擔風險獲取相應利潤。

                                                三、容易與實際施工人混同的主體

                                                在建設工程項目施工過程中,存在幾類主體,其本身的某些特性與實際施工人存在重合,容易與實際施工人發生混淆,常見的有以下幾類:

                                                1.實際施工人屬下的勞務班主。

                                                該部分人員雖直接參與最基礎施工工作的管理,但本身并不對建筑工程質量或勞務人員安全承擔責任。

                                                在實務過程中,往往出現建設工程質量問題或勞務人員安全問題,實際施工人通常希望將相應風險轉化給勞務班主,而要區別二者,則需要通過查明勞務班主是否獲取了與承擔風險相應的利潤,否則其不應當承擔實際施工人應當承擔的風險。

                                                2.總承包人、分包人屬下的項目負責人。

                                                在實際施工過程中,項目經理或項目負責人往往對于整個建設工程施工過程具有高度的決策權,并在公司內部對建設工程質量或人員安全承擔責任。

                                                但對外而言,其所有行為的法律后果均由與其建立勞動關系的承包人或分包人承擔,要對其與實際施工人進行區別,需查明其與承包人、分包人是否具有真實有效的勞動關系。

                                                在實務過程中,實際施工人往往通過與承包人、分包人簽訂勞動關系及內部承包協議等途徑,使自身與項目負責人發生混同,這是這類糾紛處理的難點。

                                                3.項目的介紹人。

                                                在實務過程中,往往存在大量的介紹人,通過向實際施工人介紹建設工程項目獲取利益,特別是部分介紹人,按照實際施工人在建設工程項目中的獲利按一定比例抽取介紹費,這種方式極易將其混同為實際施工人的合伙人,從而將其與實際施工人混同為同一主體承擔責任。

                                                要區分其與實際施工人的關系,主要是分辨其在約定利潤分配時,是否承諾對風險承擔責任。

                                                在司法實踐中,往往是出現了風險或損失后,實際施工人希望讓介紹人為其分擔風險,而兩者也很少在出現風險前就風險承擔簽訂明確的書面協議,因此這兩者的區分也是司法實踐中的一大難點。

                                                4.部分成品設備的銷售商。

                                                在建設工程中,往往存在購進部分成品設備的情況,而這類設備的銷售商,為了促成交易,往往承諾負責該類設備的安裝。

                                                這樣一來,該銷售商同時具備了對設備質量的風險承擔、對設備安裝過程中人員安全的風險承擔、并在設備安裝過程中分配利潤三大要素,特別是在設備安裝量大時,極易與實際施工人發生混同。

                                                要對這類銷售商與實際施工人進行區別,最重要的區別點在于查明兩者主營業務的不同。

                                                以上就是筆者對于實際施工人在司法實踐中的區分特征及容易混同主體的歸納總結。


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